什么是电子合同,如何签订电子合同?

关注者
129
被浏览
12834

11 个回答

一、扯开

律师职业原因,平时为客户起草并接触了繁不胜数的在线电子合同,一些 稍有法律思维的客户会问这同样的问题:“用户注册协议点击的过程要不要固定下来?”能问出这样程度问题的其实都是有所钻研的客户,那如何解答?这也是本文 开扯的原因,期待一文解千愁——这也许是讫今为止最诚恳的关于电子合同的实操解答了吧(这是广告语!)。除为客户起草正式合同或法律意见外,我写文章不喜 三段论,只愿天马行空:文章有用就行,何必扯那些湿的;字词能懂就成,何必开那些“法”语。

电子合同、网络协议、在线协议,其实都是一个 性质的东西,不必要扯来扯去。传统的合同签署方式是双方一起坐下来,你签我签,再交换你签我签,合同成各执一份;或者说我签好寄你,你签好寄回一份(当然 信任度是前提)。但是到了互联网领域,电子合同已经到处都是,一个商业模式或平台上,客户千千亿,如果每一个客户都这么搞,估计航空公司或快递业要乐开花 了。

本文的一个前提是不讨论电子协议或电子签名的合法性或证据能力问题,因为电子签名法,以及新的民事诉讼法都已经非常明确给予了他合法 的外衣。本文其实想扯的一个问题,或者说是想解答一个非常虚幻的极端的法律场景:“你”坐在自己的电脑前点击淘宝网注册协议的确认按钮,如果“你”在点击 当时其实是一只非常聪明的小狗(如果你觉得有冒犯,把“你”换成“我”也成吧);然后小狗的主人用这个小狗点击确认的帐号买东西,发生纠纷了。主人是个疑 心病特别重的人,一直觉得淘宝网在帐号注册完成后私自修改了某个条款,从而导致主人在诉讼构成不利;在法院打官司时,主人认为淘宝网提供的注册协议不是他 当时签的,或者说要淘宝网证明当时就是他本人坐在电脑前意识清楚地点击确认了注册协议,以及要求淘宝网证明最初的协议以及没有被私自篡改过。

实 际上,这个极端的法律场景不是法律界的《洞穴奇案》,而是每天都可能发生在法院的诉讼中,实际上也发生在实践中,就看当事人要不要钻这个牛角尖了。特别是 大的平台型企业,如淘宝天猫网,这类诉讼及抗辩非常普遍。但是,需要“呵呵”地是,实践中,截止到本文发表之日,司法实践还没有完全摸索出一套成熟的经得 起穷追猛打的认定体系,很多时候法院对注册协议的有效性认定并不单单只是法律的适用,而是对现实的屈从,不得不形成一套潜意识中大家都认可的,且被司法实 践所“认可”的模式,事实上能不能完成达到法律的要求真不说好。

二电子合同背后的法律逻辑

电 子合同要解决什么样的问题,司法才能认可电子合同的有效性呢?实际上无非就是解决几个因素就成了(说得好轻巧!):一是要解决身份认证问题,即通过网络来 确认电子合同的必须是“有完全民事行为能力的人”,而不能是一条狗,或是精神病人、小孩子、已销户的“黑人”、被宣告死亡的人等等,否则合同肯定不成立; 二是要解决合同签订时间的问题,因为双方只有在合同签约后才能履行合同,在签约之前当事人一方即使做了合同上的事,也会因为合同当时没成立而不能拿来适 用;三是要解决电子合同没有或不会被单方修改、篡改,这是因为双方只能履行签约时的那些条款,一方修改的条款没有经过对方同意是不能拘束对方的;四是解决 合同显现载体的问题,合同能不能被现实的呈现出来是很重要的,比如说以什么样的方式去呈现当事人点击了注册协议确认的按扭的过程,是录像的方式还是图片的 方式,因为你提交的纸质版电子合同上是不会有“点击”这个痕迹的,你后台上的确认状态还不是可以随便改改的?四个条件具备后,这就是一份和线下签订的纸质 版本协议没有任何不同的且效力一样的合同了。

为什么要这么麻烦?俗话说没见过猪跑还没吃过猪肉,但个人还是有必要解释一下电子合同背后的 法律逻辑,即究竟法律做了什么规定,我们才需要这么麻烦。一、我国大法《民法》规定“十八周岁以上的公司是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民 事活动”,“精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动”,《合同法》规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能 力”等,说明通过网络缔结合同的事情必须要有法律“能力”,而网络那端到底是谁在点击确认,其实是根本没法确定的;二、《合同法》规定“当事人应当按照约 定全面履行自己的义务”,其实说明当事人不用履行合同条款没有约定的事项,合同不能单方篡改;三、我国《民事诉讼法》规定了电子数据等八类证据才能算作证 据,其实说明除了该类证据,其它证据形式法院是不认的,除非你把其它材料都转化为该类证据形式。而且不论什么样的证据,必须经得起真实性、合法性和关联性 的推敲,我记得新民事诉讼法出来后,大家都欢心荡漾,说电子数据能作为证据了,微信聊天QQ聊天电子邮件都能作证据了,但实际上这是一个非常大的误区,因 为还需要符合证据三性。

特别提一下电子数据必须不能被单方篡改的问题。电子数据实际上存在三个维度,第一个维度是电子数据的生成,在数据 生成当时必须进行固定最初的状态,比如说几点几分的点击,点击确认的数据电文内容是什么条款等;第二个维度是电子数据的存储,即数据生成后,应当存放在什 么样的硬件或数据库中,而这样的存放环境必须能确保生成的数据不会被篡改或变动、灭失;第三个维度是数据的提取,包括提取出来后的呈现形式,是光盘、打印 纸还是U盘或只是0和1。在每一个维度上都必须保持电子数据的不可变动性和固定性。

三、确保电子合同有效性的实务工具泛谈

说了电子合同背后的法律逻辑,接下来就要说到底怎么做才能确保电子合同有效性,或降低电子合同被认定无效或发生不利争议的风险。这需要很多工具,在法律实务中也存在很多不同的操作模式。

1.公证(电子合同提取/呈现的最佳载体)
公证无疑是目前所有工具中最具有说服力的,假设公证也能够大规模的互联网+(实际上很多公证处也已经在做了,只不过公证处会挑一些对他们风险较小的业务来做),以公证的方法来固定电子合同,在考虑效力等级时绝对是首选,没有第二。

目 前对淘宝网(含阿里巴巴、天猫等)这么大体量的诉讼纠纷而言,他们就采取的是公证的方式来固定电子合同,也就是淘宝规则。淘宝网采取的方式是每修订或变更 一次淘宝规则,就对淘宝规则进行一次公证,但凡在是修订后发生的争议,淘宝网就提交最近一次或几次的淘宝规则公证书作为证据,明确淘宝规则的固定性。所以 我们就会看到一个有趣的现象,在不同的案件中,你会发现淘宝网使用的是同一个证号的公证书,它是进行了反复使用。

但个人认为,传统公证的 方式实际上并不能解决固定电子合同生成状态的,也不能解决电子合同储存状态。因为公证员在公证时展现的是公证员在做电脑屏幕截图当时的电子合同条款状态, 这一不能说明用户在注册电子合同当时的条款状态(除非公证员随时呆在淘宝网,一有用户点击合同设立账户,就马上把这个场景给固定下来),也不能确保电子合 同在生成后没有被篡改。公证的意义在于,其实也仅仅在于“让法院不用当庭打开电脑查看核对协议条款”,而不能证明很深程度的事实。但奇了怪哉的事情就是, 在天朝很多事情都是有潜规则的,公证的明规则是我国的证据适用规定了公证的法律效力是非常之高的,而潜规则就是法院法官一看到公证书,就会像打了鸡血一样 如获至宝,因为这样省了法官很多的工作,比如说不用自己打开网站去核对了,即使一方当事人说当时的协议不是这样的,但只要这位异议的当事人不能提供有效的 反证,法院一般都会采信公证证据的。

2.时间戳(电子合同生成的最好证明)
不知道为什么,时间戳大家都愿意公开说它,因为大家要 知道时间戳也只是一个第三方工具,不是政府司法官方的玩意,它的运营方是北京联合信任技术服务有限公司,但自从这家公司和中国科学院授时中心(中国时间的 官方机构)联合后,就获得了无数的赞誉,大家都愿意免费给它做广告。具体怎么用,大家自己度娘。

从白话上讲,时间戳的作用是当你在线发生 一个动作时,它会立即精确地为你在线生成的东东盖一个章,然后你会发生这个东东就不能更改了,一旦更改后,你再去验证就会出现很大的BUG。打个比方,你 今天写了一篇文章,然后马上通过时间戳系统提交,这时它就会确保或证明你是这篇文章的第一作者,另外,特别像淘宝网上的图片,大家盗得都很厉害,盗来盗去 大家都说图片是我自己拍的,但如果你一拍摄制作后上传至时间戳,你的“首创”作者地位就巩固了。

在司法实践中,时间戳的应用功能已经被法 院所承认,这点没有问题,但个人认为,时间戳主要的功能在于确认生成的时间以及文件的不可篡改性,但是它还不能完全解决个人身份验证的功能(目前似乎它有 推这个功能)或这个功能还不是很好的呈现。同时,时间戳的应用场景似乎有所局限。

3.第三方存证技术(电子合同存储的最好环境)
试想一下,如果你和一个网站在线签署了一个协议,然后这个协议又是被存储在这个网站自己的服务器上,那你该有多慌,因为你完全不知道什么时候当时签的协议会被网站改掉。所以第三方存证就是为了解决这个问题。

目 前,已经有越来越多的创业公司进入第三方存证技术的领域,比如说录音存证的安存、做在线签署合同的中国云签等,还有很多P2P公司也都将签订好的在线协议 委托第三方来管理存储。说到底,第三方存证是个增信系统。但,有一些第三方存证技术公司的品牌也被法院所认可,比如说安存的录音存证就被很多法院用来作法 律文书的电话通知录音。

4.电子签名
通俗意义上而言,电子签名只解决一个问题,那就是实名认证问题,即确保让法律相信在网络那头 操作的就是“你”这个人,而不会是其它东西,或不是“你”本人在操作,一旦你通过网络系统进入帐户操作,法律就视同或拟制是你本人的真实意思表示。至于说 签完名后这个文本会不会变动不是首要要关注的问题。但从细节上来说分两步走,第一步通过电子签名系统要先确认你的真实身份,因此要上传姓名、身份证、地 址、电话等个人信息,以满足形成一个法律上的“人”;第二步,当事人通过系统对外在线签约,只要是通过电子签名系统对外签的约,法院就视同是“介个人”, 也就“本人”的亲身操作,而不论事实上可能是我家小狗在签约,因为个人有义务保管好自己的帐户密码。

《中华人民共和国电子签名法》在 2005年的愚人节就生效了,所以但虽有法,但似乎很多人都不太敢应用,因为实在是太超前了,那个时候的在线协议虽有产生,但还没有随之着淘宝网的势头那 么迅猛,应用不广。电子签名法规定“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”,“可靠的电 子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。

当然需要说明的是,电子签名目前有两种形式,一种是线下签,但不用在纸质文件上签,而只 需在平板仪器上用电子笔就完成签名(不明白的话去一下10086营业厅,很多就不用纸签),这种签名方式本文不赘;另一种是纯线上,通过网络的签名,这是 本文要分析的。给大家看几种电子签名的应用。

(1)密码卡、动态密码锁、USB Key。这似乎是一种原来非常时兴的身份认证工具,密码卡是银行发行给个人的在银行止外的一张小卡,上面以十字横纵的方式标示密码结合,当你要转帐付款时 要输入该密码卡上密码从而完成身份认证,动态密码锁是不时更新的电子密码锁,USB Key类似于U盘,在使用时必须插入电脑,很多银行都在使用。我一直认为这种设备的用户体验实在太友好,用密码卡还要随身携带占用你钱包中的一格,用 USBKEY的话也得随身携带,在脑子发晕时还容易和U盘发生混乱。但这种电子签名方式在互联网下个人认为不会被广泛接受,因为——对参加双十一的跺手族 来说,太麻烦了,会抢不到好货的。

(2)CA认证。洋气一点就叫Certificate Authority,中气一点的可以叫做电子认证,或者用英译版的“证书授权中心”。CA认证实际上就是一个认证证书的管理机构,我们浏览的大部分网站, 实际上都有CA认证,网站通过这个CA认证后就对外具有更强的信用力,人们只要看到这个网站有认证,就知道这个网站就是某主体的官方网站,而不是钓鱼网 站。那么怎么去看这个网站有没有CA认证呢?其实也非常简单,看一下网站域名最前的是不是“https://”开头的,如果通过这种网络传输协议开放的网 站,一般都进行了加密和认证。


如 果网站没有经过CA认证,那不同的浏览器就会跳出不同的警示标识,提示用户该网站存在未认证的不可信任风险。所以目前国内大 部分的大型知名网站都有CA认证,像淘宝啊,京东啊啥的,但奇了怪的知乎网,豆辩类知识聚合性网站却没有看到,估计是不涉及到电子商务交易的。除了网站以 外,其实很多PC端的应用软件也都有数子签名认证,所以以后如果想安装软件不妨先看看这类软件是不是有数字签名认证。在移动互联网时间,移动终端APP的 安装源文件APK似乎在数字签名上并不在意,很多大公司都没有进行CA认证,这一点希望业内人士能出来说几句,这也造成了很多手机应用平台本身成为了一种 根证书,用应用平台来为平台上的软件进行无害认证,但平台是收钱的,你能指望它能完全控制APP安装程序的完全实名认证?对于这一点,希望能有些说法。


那 么,谁是CA机构,谁有这么大能力来评价一个网站的安全性。在中国,认定CA机构的最高一部法律当然就是《电子签名法》了,该法规定“电子签名需要第三方 认证的,由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务”,而对于电子认证服务提供者,就是CA,CA要经过工信部的许可后进行工商登记,并符合《电子认证 服务管理办法》的要求,截止到2015年3月,工信部已经颁发了37本电子认证服务许可证书,即有37家公司获得了颁发CA证书的资格。如果电子商务公司 需要开展认证,不妨和这些认证机构进行合作。

(3)第三方支付式电子签名。这个名称是我自己想出来的,在实际中或法律中其实都没有出现过 这个奇怪的名词,为什么会想这么一出,就是因为《非银行支付机构网络支付业务管理办法》(征求意见稿),什么?没听说过这处法规,不可能,如果讲这么严肃 你可能确实不知道,但如果我说就是这么法规,规定了“网络购物第三方支付5000元限额”的这滥法律,你也许就恍然大悟了,对,就是这部法律,拟规定类似 于支付宝等第三方支付公司,其支付限额是5000元,引发跺手党们的集体跺脚。

罢,先不管跺手党的事。我要说的是,其实这部法里明着没有 说,但暗着开创了另一种电子签名的方式,那就是交叉验证。什么叫交叉验证,用白话讲就是“三人成虎”,比如说A说B有钱,C说B有钱,D也说B有 钱,OK,那我们就都相信B有钱,即如果有多种方式能确定你就是“你”,那我就相信你就是“你”。回到现实,比如说你本来如果本人亲自到银行去办理网银, 是要自己带身份证去的,银行的人上上下下打量了你以后,认为你就是“你”后,就可以和你签约开通了网银。但是,当第三方支付公司出现后,这些“野蛮生长” 的公司完全不理会传统银行那一套复杂的身份验证流程,像支付宝,验证时完全是通过网络进行的,淘宝用户注册是第一步(也可省略而直接注册支付宝帐户),身 份证信息是第二步,只需提交身份证信息就行了(当然,我不太了解支付宝后台是否和公安部身份证验证中心进行了数据对接来验证身份),那么,在《非银行支付 机构网络支付业务管理办法》(征求意见稿)这部法里,央妈就开始发话了,支付宝,你核实用户信息时,不能只从你一个渠道来验证客户信息,你自己还得找 3-5个其它渠道来验证你客户的真实身份,如果你找了3个以下的,那这个用户以后只能开消费帐户只能消费,如果你找了5个渠道来验证,那就允许用户开综合 帐户,可以用来转帐啥啥啥的。那这些渠道包括哪些呢,银行渠道,公安渠道,税务渠道,手机号码渠道,工作信息渠道等等。有兴趣的朋友可以读一下我之前写的 文章《从央妈5000元网购限额看干儿子的血泪史》。

这算哪门子电子签名呢?其实我认为这也是一种电子签名,因为电子签名的终极意义是为了确定你就是你,通过诸多渠道来认证一个人其实也算是一种方式吧,渠道越多,你是你的可能性当然越高。

讲了上述四种确保电子合同有效性的实务工具, 其实大家再转回去一看,如果上面的这些工具如果能完全形成统一的系统,那则在生成(时间戳),存储(第三方存储),提取(公证)以及身份认证(电子签名) 四个环节就全具备了,这样才是最最有效的电子合同生成结果链接闭环。当然了,从实践中来看,每一环节的工具都会标榜自己已经单方就能打通四个环节,比如说 时间戳,就说自己也有很好的提取验证方式(实践中是法院在法庭上登陆时间戳网站,提交证号验证),很多第三方存证公司,也说通过自己系统签订的合同,能够 实现身份验证等,这其实没错,但因为电子签名领域实在是太前卫了,很多公司也都还是在为获取司法的认可而不懈努力中呢。我一直在想新兴商业模式的正确验证 合法性通道,其实初创企业完全可以通过让壳公司主动涉诉,制造诉讼来验证,这有点坏坏,但确实是最好的方法,没有之一。从目前的司法实践中来看,法院总体 上还是放得比较宽的,一般你只要使用了其中一个工具,法院就会认这个协议有合法有效性,真大肚。

四、确保电子合同有效性的配套体系

先 吐嘈,现在有很多人通过网络、微信找到我,一上来就发一个合同给我,说让我帮忙看看,如果你的合同成功勾起我的兴趣了,我可能真的会认认真真地帮他看看改 改。其实说实话这真的是律师不得不说的痛点,很多人以为律师帮你看个合同无非就是扫几眼,动动笔头这么简单,但实际上,真正负责的律师会帮你进行合同性质 鉴定、标的物性质检索、案例检索、法条检索(什么,律师还要做法条检索?法律都不熟算哪门子律师?——其实法条检索无时不在,我从来不会去记法条,那种在 当事人面前背法条以彰显自己多厉害的事我可不耻于去做,真正的法条是靠理解和运用的)。这些人拿到律师修改后的合同就沾沾自喜了,对别人都说这个合同律师 看过了,仿佛律师看过的合同就真是厉害得不行了,实际上,我们一般给客户的合同除了条款本身外,还会附一个使用说明或注意事项。这是因为,如果仅仅有合同 条款,但却没有合同履行的配套体系,这个合同也是没有生命力的,这个配套体系就是合同履行过程中你应当正确应对的方式,比如说违约后的正确处理,合同解除 的正确操作,合同履行过程中正确的证据固定方式等。

电子合同也是同样的一个道理,仅仅只知道上述我所讲的实务工具,但没有完整的用户协议 条款支撑,这也是一个非常危险的电子合同,只有各方都配套起来,才能形成一个较为完美的合同。实务工具的作用在于,也仅仅在于将电子合同合法地呈现出来, 但如果呈现出来的合同其条款本身又没有约定,或约定起来对自己都发生不利了,那呈现的意义又何在?电子合同不仅需要硬件,也需要“条款”支持,那么在用户 协议的起草过程中,哪些条款或动作是比较重要和必备的呢?

1.双方同意以数据电文形式签约。
《电子签名法》第三条规定:“民 事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用 电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。相类似的规定,我国的《合同法》也明确合同双方可以以数据电文的方式签订合同。

在腾讯QQ 某案件中,法院认为:”安装界面显示的《软件许可及服务协议》具体内容确定,安装界面显示的内容构成合同法上的要约。该要约表明,用户可以通过点击“我已 阅读并同意软件许可协议”的行为进行承诺。通过点击同意行为进行承诺亦是互联网行业的交易惯例。原告张敏点击选择接受协议并安装软件,通过自身行为作出了 承诺,此时原告张敏与被告腾讯科技公司、腾讯计算机公司之间的软件许可及服务协议成立“。

因此,在实践中,为配合后期举证,网络平台应当在用户协议中约定类似于“双方同意使用互联网信息技术以数据电文形式订立***合同并认同其效力”的条款表述。

2.同意帐户密码的妥善保管。
假设某人丢了手机,捡到的人用他的手机去刷了支付宝,某人可以以“不是我本人刷的”为由要求撤销和商户之间的买卖关系不?不行。

基 于网络的非面对面性,很多时候,运营商只能根据相关片断来判定网络那一头是不是本人在进行操作,比如说发送短信验证码,说明手机正由本人控制。作为个人, 理应有义务保管好自己的网络帐号和密码,而一旦发生泄露则应当立即通过冻结或报案的方式处理。否则,一切后果均应当由自己承担,因为任何人通过帐户密码的 方式使用帐户可视同为法律上的“表见代理”,对方或运营商有权利认为是本人在操作帐户。当然,如果遇到黑客等事件,在查明事实的情况下仍有权撤销交易。

支付宝项下蚂蚁贷款的类似条款是如此描述的:您 应妥善保管您的支付宝账户名、密码、数字证书、支付盾(如有)、与支付宝账户绑定的手机号码、手机校验码等与支付宝账户有关的一切信息。您应确保不向其他 任何人泄露您支付宝账户的密码。对于因密码泄露所致的损失,由您自行承担。如您发现有他人冒用或盗用您的支付宝账户及密码或任何其他未经合法授权之情形 时,应立即以有效方式通知蚂蚁小贷,要求蚂蚁小贷暂停本服务。同时,您理解蚂蚁小贷对您的请求采取行动需要合理期限,在此之前,蚂蚁小贷对已执行的指令及 (或)所导致的您的损失不承担任何责任。

在重庆小贷的类似案件中,法院的判决书主文一般都是这么写的:“本案借贷合同是通过网上签订,借款人的意思表示,是通过登录账号,输入密码来完成,在实际操作过程中,有可能由他人代为操作,而非借款人本人操作,但法律后果均由借款人自行承担”。明白了没?

3.同意修订权.
同意修订权的意思是指用户同意平台享有随时修订用户协议的权利,用户应当适用修订后的条款。这是网络环境下的非常正常的条款安排。

在阿里巴巴某案中,法院判决主文有这么一段话:“本案应适用何时的规则及争议主体。 原告认为本案应适用2008年版的阿里妈妈协议,四被告认为应适用淘宝软件公司对原告采取冻结措施之 日的《阿里妈妈协议》,根据《阿里妈妈协议》第12.3条约定,阿里妈妈有权随时修改协议和规则相关内容,只需公示不用通知会员,如会员不同意变更,应停 止使用阿里妈妈服务,如继续使用,视为接受了修改后的条款。本案中,原告的三个账户一直持续使用直至淘宝软件公司对其采取冻结措施,故应适用淘宝软件公司 对原告采取冻结措施之日的《阿里妈妈协议》”。同样的,在腾讯和360二选一大战,就还真有人很较真,把腾讯QQ告上法庭说QQ要求二选一的行为损害了消 费者的选择梳,在二审中,法院是这么说的:”《软件许可及服务协议》4.2条规定“为了保障公司业务发展和调整的自主权,腾讯拥有随时自行修改或中断软件 授权而不需要通知用户的权利”,该条款是著作权利人对其权利的告知条款。在法律允许的范围内,合同当事人可自由约定各自享有的权利、承担的义务。两被告提 供给用户使用的腾讯QQ软件是免费的,用户无需为使用软件支付对价。作为许可人的两被告有权对其许可方式作出约定,内容未违反法律、行政法规的强制性规 定,不构成《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的合同无效情形。

4.条款集中式管理。
这是啥米意思?我一般建议客户 将普通适用的规则在同一个页面或链接入口中呈现出来,比如说你的用户协议主文完了后,如果根据你的商业模式需要特别需要向用户出品一个授权书啥的,如支付 宝的转文就嵌套芝麻信用授权书,授权支付宝收集个人信息,授权支付宝向各大信诚系统查询你的个人信息等,那么,这些授权文件不应当弄得七零八落,直接附在 用户协议主文前后即可。这样做的好处一是防止法院说你的用户协议”不是一般的消费者能迅速查知“,二是让以后如果进行公证时能省一笔钱,你要知道网页的公 证那可是要一页页截屏面中间不能断的,如果在不同的网页放置不同的内容,极有可能白花了自己的钱。

但对于个性化的网页内容,比如说站内 信、聊天记录、交易记录等,只会针对单个消费者或者是商户之间产生。现在也出现了越来越多的个性化电子合同,即个人提交用户姓名和身份证号等信息后,网站 会自动将该类信息添加到网站协议中去自动生成一份个性化合同。目前的P2P就是这样。这类合同也尽量要放置在一个位置。

5.尽快展开实体交易,促成交叉”感染“
合 同的生命在于履行,合同履行后才能留下履行痕迹,从而让第三方来判断合同当事人是否认真的完全地履行了合同。举个例子,P2P网站上在线签署了贷款合同 后,平台或其合作伙伴就要根据在线生成的协议向你支付贷款金额,而贷款的金额是要通过银行系统或者第三方系统来向你支付的,这时,就形成一个已按约支付贷 款的第三方证据,这样的第三方证据越多,越符合合同本身的条款设置,比如付款金额、时间,帐户发送和接收等,越说明合同本身条款的可信度。阿里小贷就是通 过支付宝来付款的,法院也都认可其效力,而不会说他们都是阿里系而对其嗤之以鼻。

这一种操作方式的根本原因在于对于数据电文证据,法院总体上持审慎态度,因为数据电文的“原件”形态很难直接体现出来,一旦不能被认定为原件,则势必增加举证责任,这种举证责任就是需要配合其它证据,其它证据越多,就越容易让法院采信电子合同的效力。

6.最放任自流的方式就是直接打印
直 接打印出数据电文有时候也是一种能有好运气的方式,也可以作为一种配套措施提出。很多时候,特别是消费者提出诉讼时,一般会浪费几千块钱去做网页保全公 证,只会直接打印网页条款后提交法院。在这种情况下,法院不会直接否定他的效力,而会让平台方来提质疑,其实相反也一样,平台方提交的打印件,法院也会让 消费者来提质疑,其实在这种情况下,双方一般都不太会对打印件的条款内容提出异议,为什么?因为双方最终还是需要向法院展示双方发生争议的条款,而不会引 用合同的全部条款,在这种情况下,针对某一条款是否真实而发生争议的情况并不太多。

即使一方真的保存有最原始的合同条款,而它发生其中一 段表述和诉讼时对方提交的不一致,最终仍可以采取司法鉴定的方式完成,上海高院在电子证据举证规则中认为:“诉讼双方对网页证据真实性发生争议,而该网页 恰恰是查明案件事实的主要证据,经当事人申请,可要求相关网站提供协助,从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据,或请有关单位专家作鉴定,从网页证 据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见”。

在此情形下,平台在条款放置时,绝对不应该将条款作为附件,以单文件,如WORD等下载的方式提供,而应直接显示于网页之上,这种方式能提交条款的可信度。当然在现前APP中,条款一般都是单页显示,这种情况可以作为例外。

五、从商业思维出发,如何正确看待电子合同有效性问题

讲 了一大堆罗里罗索的,但我们仍需要回到现实,也许我讲的似乎都挺有道理,但在实践中,很多互联网创业公司真能做到这么多吗?真不见得,有法律思维的就已经 不多了,更不用说还要采取这么多措施去维系我平台协议的有效性,律师们都是坐着写稿不腰疼,你们说一句,我们跑一天。这就需要平衡一下法律和商业的关系。

我 一直认为,脱离商业思维或商业模式的法律建议都不是好建议,那种只管自己出意见,不管客户商业模式的特殊性的考虑,其实都是耍流氓。从商业思维上来看,法 律的重要性远远不及商业成本或商业模式,也许律师们都觉得法律很重要,也很自负,和客户大谈特谈法律风险,法律也许决定了企业的生与死,但当企业要生存 时,法律真不是什么值得关注的好鸟。说到底,法律该如何正确地扶持商业才是正道,因为经济基础决定上层建筑真是一个真理,谈几点个人看法。

1.互联网初创企业前期完全没有必要大张旗鼓搞得如临大敌。
不能说企业刚开始创业,就一定要非常完备的企业法律模型,比如说你要实名认证,就向申请购买公安部身份认证系统,这个系统简单的只能回复你发送的身份信息是“是”还是“否”,而每笔要花2块钱,就是说在这里获客成本就有2块了,钱烧得厉害。

当 然,某些诸如互联网金融项下的商业模式,对实名认证当然需要更加谨慎一些,大家不要认为在中国是“法无明文规定即允许”,实际上在互联网金融领域,潜规则 其实是“法有授权才允许”,和公权行使规则着不多, 不然企业很有可能被秋后算帐。大家最近有没有关注恒生HOMS案件,这是一个个人认为让企业寒心的案件,恒生网络被监管机构认定为非法经营证券业务,“恒生公司、铭创公司、同花顺公司开发具有开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金的交易结算清算等多种证券业务属性功能的系统”,故没 收恒生公司违法所得132,852,384.06元,并处以398,557,152.18元罚款。而恒生等三家公司提出的申辩理由也颇有意味:“首先,作 为软件公司并没有能力一一识别合作方的经营模式,所以并不符合‘明知’的概念;此外,在7月12日证监会19号文(《关于清理整顿违法从事证券业务活动的 意见》)正式发布前,对配资及配资软件的判定实际上一直不明晰,未有明确关闭的要求。“此前相关领导曾多次来到公司调研,但未提及资管系统是违法的。”有 软件公司相关人士指出”。

所以,初创企业最终要将电子签名做到何种程度,一要看阶段,二要看体量,三要看业务结构。如果非有部分业务想开展,但却有些法律是的说不清道不明,则建议还是通过地推签约的方式进行。

2.是否涉诉并不能衡量一个互联网公司的好坏
企 业打官司大家都不愿意碰到,但是当互联网公司发展到一定的体量,如果不涉诉,也许还真说明这不是一个好的企业。你看一下目前淘宝、京东,哪个不涉诉,但这 些诉讼并非完全是淘宝无能,而完全是由其第三方平台的商业模式所决定的,原告在起诉时,正常的思路一定是将淘宝作为共同被告,然后等待其自证无罪,也许大 家都知道即使告了淘宝,淘宝最终也有可能不承担责任,这也是淘宝历十余年的经验总结,2014年淘宝的知识产权案例只败诉了一个,而且可能是因为淘宝失误 所造成的。

再做一个想象延伸,假设平台公司涉诉了,如果平台公司直接打印网站上的电子合同作为证据,而没有其它任何保障措施,没有公证, 也没有第三方存证,难道平台公司就会败诉?当然不会,因为案件的结果受太多的因素影响了,比如说在庭审过程中,对方认可平台公司的打印文件,那一切不就不 能再多费口舌了么,即使对方不认可这个打印的合同,那法官肯定会问:“那你说说你哪里不同意?哪个条款有问题?”你说呗,你说得出来么?而且在庭审现场, 负责的法官还会安装一个APP,点开看你的协议。

所以,在互联网领域内,特别是客单价比较小的商业模式下,即使涉诉,不一定败诉,即使败诉,损失金额也不一定高,如果这些能在公司的可承受范围内,就不能提心吊担了。

欢迎关注微信公众号: mclawman,获取更多互联网法律资讯。

weixin.qq.com/r/z0i7o5j (二维码自动识别)

题主的公司想与客户在线签订电子合同的话,是需要通过电子合同订立系统来进行的。

电子合同的本质是将线下纸质签约的形态转为在线缔约,用户可以在线修改、撤回、签署、管理合同,整个过程简单透明,避免了线下签署纸质合同需要双方到场、时间和人力成本高、后期纸质合同管理繁杂的问题。电子合同具有高效、便捷的特点,但其法律效力也常常受到人们的质疑。所以在具体操作中一定要注重电子合同的合法有效这一点。


之前有研究过电子合同的签约平台这块,分享一点自己的心得。如果有不妥之处,望批评指出。



首先,是挑选的指标。题主可以结合保障电子合同合法有效的相关技术手段以及各平台的服务特点,来挑选电子合同签约平台。


>> 电子合同服务的核心指标


>>具体分析

接下来,详细说说我的一些看法。


为了使观点更加具体,我结合了市面上几家电子合同签约平台来进行阐述,主要是与题主和各位知友交流其中的分析思路,至于具体的研究对象大家可以不用在意。


(一)电子合同的有效性

在法律、法规规定适用的情况下,电子合同还需要同时满足以下3个基本条件:


1、通过第三方电子合同订立系统签署。

按照我国《合同法》和《电子签名法》的规定,只有在第三方平台、采用可靠的电子签名手段签署电子合同才能保证电子合同的公正性和法律有效性。在电子签约过程中引入第三方公正服务,能够避免由于双方不信任而对电子合同不认可的情况,从而保证其过程的公正性和结果的有效性。

因此,第三方电子合同在线签署平台应用而生,我对5家服务商进行研究之后发现,平台的可靠性主要体现在网站认证和签署者身份认证两个方面。


网站认证

目前,市面上主流的电子合同签署平台都具有由国家数字证书认证机构颁发的CA数字证书,来保障网站的可靠性。通过IE7.0以上的浏览器打开部分平台的网站时,可以通过地址栏的安全锁查看网站的发证机构。


签署者身份认证

客户与合作伙伴可以在平台独立注册,完成实名认证并签署受法律保护的电子合同。实名认证的内容包括企业或个人的身份信息认证,企业身份认证的内容包括:工商信息、对公银行信息和法人信息;个人身份认证的内容包括身份证信息认证和银行卡信息认证。平台通过实名认证和实时识别技术保障合同签署双方的身份真实可靠。部分平台通过实时识别技术,以拍照或录像方式实时记录,保证合同签署者身份的可靠性。此外,有的平台支持视频签署,方便签署双方沟通修改合同内容的同时进一步验证签署双方身份。

5家服务商均具有CA数字证书,保障网站的真实可靠。文签、中国云签和法大大均可以通过网站地址栏的安全锁查看网站的证书信息,进一步验证网站真实可靠。其中,文签的网站认证最可靠,平台具有目前业界最高安全级别的SSL证书EV-SSL证书,IE7.0以上的浏览器能够识别出EV-SSL证书从而使得地址栏变成绿色,并在地址栏后面显示一个安全锁标志、此网站的单位名称和证书颁发机构,证明网站真实可靠。

领签没有实时识别技术,身份认证保障弱。文签和领签均不支持视频签署,不便于签署双方实时沟通修改合同条款。


2、电子签名的法律效力。

《电子签名法》规定可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。电子签名需要同时符合下列条件,才可视为可靠的电子签名:1)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

在实名认证通过后,平台会为企业或个人发放CA认证的具有时间戳属性的电子章。可信时间戳是由国家授时中心签发的一个能证明电子文件在一个时间点是已经存在的、完整的、可验证的,具备法律效力的电子凭证,用于电子文件防篡改和事后抵赖,确定电子文件产生的准确时间。5家服务商均能够为用户提供具有法律效力的电子签名。


3、电子合同取证与鉴定的法律效力。

通过第三方合同签约平台签署的合同由于使用了CA电子签名密码技术,电子文件的存储和传输采用国际标准PDF格式,PDF上所附带的电子签名信息在文件被修改时会自动识别并显示为无效,因此电子签名不能被篡改,效力强,法庭可以随时采信,取证与鉴定简单,等同于纸质的合同。一般而言,第三方电子合同签署平台均会为合同签署双方提供电子存证与取证服务。

电子存证服务是指企业可将相关数据电文委托第三方机构使用时间戳等电子签名技术处理后保存,以备将来司法所需。与电子合同不同的是,电子存证是一种单方的法律保护服务,主要应用在诸如某一方的知识产权证明、委托授权书、数据保存等场景。

取证服务需要严格权限控制,只有签署者才能查阅签署的合同,并且可以通过平台提供验真服务,检测签署的合同是否被篡改。本文结合的这5家服务商均能提供电子合同存证、取证与验真鉴定服务。


(二)合同数据的存储和传输安全

电子合同签约平台通过一系列的措施保障合同的私密性,以及信息的存储和传输安全:1、权限加密和文件权限控制,保证合同只能被签署方看到,保障合同的私密性。2、在数据存储方面,对云服务器进行金融级安全防护,防止黑客攻击、病毒扫描等。3、通过自动备份和异地同步防止数据丢失,客户签署的合同会自动同步到几千公里之外的保密数据服务器,即使自然灾害发生时,合同也不会丢失或损毁。4、数据传输过程中,平台采用HTTPS加密,保障合同在传输过程中的信息安全。

5家服务商均采用了相似的技术手段保障电子合同在数据存储和传输方面的安全可靠性。


(三)电子合同签署平台类型

第三方电子合同订立系统根据企业需求的不同提供了三种不同类型的签署平台,5家服务商对平台类型的叫法有所不同,但小编对各产品进行分析了解之后发现主要有以下3种类型的签署平台:

1、独立电子合同签署平台:平台为客户与合作伙伴提供独立电子合同签署平台,合同签署双方在第三方平台独立注册,完成实名认证并签署受法律保护的电子合同。

2、API嵌入集成:部分平台能够为有需要的客户提供电子合同平台嵌入式集成服务。帮助用户在自己的信息系统中实现电子合同等签署。平台会提供客户专用访问通道,保证API接口稳定。这种系统适用于标准化合同的签署,包括电子商城的大型采购合同、保险系统的客户合同等。

3、私有云部署:平台可根据客户的需要,为客户提供电子合同签署平台本地化部署解决方案。私有云部署能够实现电子签约室与企业内部信息化系统的对接,并支持独立服务器的独立运行、子合同档案室独立部署等。

文签、中国云签明确将三种类型的签署平台作为成型的产品供企业选购,其他3家平台则可以通过企业提供需求,专属定制的方式实现API嵌入集成或本地部署。


(四)法律衍生服务

电子合同签署平台除了提供第三方的在线合同签署系统,保障电子合同的合法有效性,还提供了一系列合同相关的法律衍生服务。包括应用平台技术为需要公证的文档提供司法鉴定服务、为企业定制撰写合法合规的合同、通过平台专业律师和司法鉴定出证在线解决合同争议以及一系列的在线保全、公证、调解、仲裁、诉讼等服务。

中国云签提供了最为完善的法律衍生服务,是唯一一家支持在线诉讼的电子合同签署平台,但服务地区有限制,限杭州市中级人民法院、余杭区法院、西湖区法院以及滨江区法院。文签没有平台的专属律师,可提供的法务服务有限,是唯一不支持合同争议在线解决的平台。


(五)收费

电子合同的收费内容包括实名认证服务费、服务器存储空间费、以及合同签署费。合同签署一般按次数收费,针对企业服务,各服务商均提供了签署套餐服务,根据签署次数的不同收费不同。


>> 小结

经过综合对比,我发现5家服务商作为第三方电子合同订立系统,均能够提供安全可靠、具有法律效力的电子合同,也能通过各自的专业技术手段保障合同数据的存储和传输安全方。其差异化主要体现在网站认证和身份认证的多重保障以及法律衍生服务方面。


文签:文签的网站认证最可靠,具有EV-SSL证书, 能够通过绿色地址栏提醒用户网站安全可靠。但文签不具有视频签署功能,不便于签署双方在合同签署过程的进一步沟通。此外,文签只提供公正文档鉴定和合同撰写定制,在线法律衍生服务最少。


中国云签:中国云签的在线合同签署系统保障和功能最全面,且能够提供最多的在线法律衍生服务,是唯一支持在线调解、在线保全和在线诉讼服务的平台。


画个押:画个押在网站验证方面保障欠缺,用户无法通过网站地址栏直接查看安全证书。平台提供了合同安全险,具有保险保障。


法大大:法大大的在线合同签署系统功能全面,支持的在线法律衍生服务较少。


领签:领签在网站认证和身份认证方面缺乏多重保障,不支持实时识别和视频签署,但领签为用户的签署业务购买电子签名险和数据安全险,最高赔付1000万,保险保障完善。


(如果有兴趣的话,可以移步原文:

《电子合同平台评测:文签、中国云签、画个押、法大大、领签》-企业服务汇

以上就是我在挑选电子合同签约平台方面的一个思路与心得,若有纰漏之处,请批评指正~